Treffer-Ranking & Co: Neue Informations-/Transparenzpflichten für Betreiber von Online-Marktplätzen

Ein Gastbeitrag von Prof. Dr. Sebastian A. E. Martens, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Römisches Recht, Europäisches Privatrecht und Europäische Rechtsgeschichte an der Universität Passau

Nachdem das Internet zunächst ein weitgehend der privaten Ordnung überlassener Raum war, in dem sich vielfach das Recht der Stärksten, Lautesten und Unverschämtesten durchsetzen konnte, das von diesen Gruppen mit ihren Mitteln auch lange gut verteidigt werden konnte, sind die staatlichen Gesetzgeber in jüngerer Zeit weltweit zur Regulierung der virtuellen Welt übergegangen.

Insbesondere die Europäische Kommission sieht hier offenbar die Chance, mit der Digitalisierung eins der großen Zukunftsthemen für Europa zu besetzen. Ihr Regulierungsansatz entzieht sich freilich weiterhin weitgehend seiner eigentlichen Aufgabe, nämlich der ordnenden und konkrete inhaltliche Vorgaben machenden Regulierung, und überlässt dies auch in Zukunft im Wesentlichen dem Markt selbst.

Problematische Entwicklungen werden nämlich als ein Marktversagen gedeutet, dem man mit einer besseren Information der Marktteilnehmer, einer Stärkung ihrer Rechte und einer genauer bestimmten Verantwortung der Anbieter und Plattformbetreiber beikommen kann. Insbesondere der Verbraucher wird auf diese Weise nicht mehr bloß in die Pflicht genommen, privat die vom Gesetzgeber bestimmten normativen Vorgaben durchzusetzen. Vielmehr soll der Verbraucher diese normativen Vorgaben für die Unternehmer durch sein verantwortliches Konsumverhalten selbst festlegen.

Diese umfassende Delegation der Verantwortung vom Gesetzgeber an die Verbraucher im Namen vermeintlicher Freiheit hat bislang noch nie funktioniert. Es ist nicht zu erwarten, dass dies in der virtuellen Welt anders sein wird. Vor allem die immer weiter wuchernden Informationspflichten werden nur den schon jetzt für alle Beteiligten undurchdringlichen Informationendschungel vergrößern und für noch mehr sinnlose Bürokratie und Rechtsstreitigkeiten sorgen.

Noch während der europäische Gesetzgeber an Vorschlägen für einen Digital Markets Act (DMA-E, COM [2020] 842 final) und einen Digital Services Act (DSA-E, COM [2020] 825 final) werkelt, mit denen aller Voraussicht nach noch umfangreichere Informationspflichten insbesondere auch für (sehr große) Online-Plattformen kommen werden (siehe Art. 29 f. DSA-E), hat der deutsche Gesetzgeber in Umsetzung der RL (EU) 2019/2161 bereits eine Art Aufwärmprogramm für die Betreiber geschaffen. Online-Marktplätze und in gewissem Umfang auch sonstige Vermittlungsdienste wie Vergleichsplattformen unterliegen danach ab dem 28.5.2022 einer Reihe von Informationspflichten, die sich aus § 5b UWG und § 312k Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. Art. 246d § 1 EGBGB ergeben.

§ 312k Abs. 1 BGB n.F. verpflichtet den Betreiber eines Online-Marktplatzes, den Verbraucher nach Maßgabe des Art. 246d EGBGB zu informieren. Dieser Pflicht korrespondiert nach allgemeinen Grundsätzen ein entsprechender vertragsähnlicher Anspruch des Verbrauchers.

Weil zwischen dem Verbraucher und dem Betreiber des Online-Marktplatzes regelmäßig kein Vertragsverhältnis besteht, lässt sich § 312k Abs. 1 BGB n.F. nur als lex specialis zu § 311 Abs. 3 S. 1 BGB verstehen. Inhaltlich übereinstimmende Legaldefinitionen des Online-Marktplatzes finden sich in § 311k Abs. 3 BGB n.F. und § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG n.F., die insofern Vorgaben der RL umsetzen.

Danach ist ein Online-Marktplatz ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Webseite, eines Teils einer Webseite oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen.

Der Gesetzgeber ist sich hier lediglich unsicher, ob nun „Website“ (so § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG n.F.) oder „Webseite“ (so § 311k Abs. 3 BGB n.F.) richtig ist. Den Betreiber eines solchen virtuellen Marktplatzes trifft nun zunächst eine Reihe von allgemeinen Informationspflichten nach § 5b UWG n.F., die für den vorvertraglichen Bereich durch weitere Informationspflichten nach Art. 246 § 1 EGBGB n.F. ergänzt wird.

Gemäß § 5b Abs. 1 Nr. 6 UWG n.F. muss der Betreiber eines Online-Marktplatzes bei auf seinem Marktplatz angebotenen Waren den Verbraucher darüber informieren, ob es sich bei dem Anbieter der Waren oder Dienstleistungen nach dessen eigener Erklärung gegenüber dem Betreiber des Online-Marktplatzes um einen Unternehmer handelt oder nicht.

Nach der Systematik der §§ 5a f. UWG n.F. muss es dabei auch genügen, wenn der Marktplatzbetreiber sicherstellt, dass die Anbieter den Verbrauchern die entsprechende Information selbst hinreichend klar und deutlich zur Verfügung stellen. Der Gesetzgeber hält die Information über die Unternehmereigenschaft der Anbieter wesentlich für eine informierte Entscheidung der Verbraucher, da der gesetzliche Verbraucherschutz ihnen nur dann zusteht, wenn der Anbieter ein Unternehmer ist. Es ist freilich davon auszugehen, dass nur wenige juristische Laien diesen Gedankensprung mitmachen und die meisten mit der Information gar nichts anfangen können werden. Sinnvoll wäre allenfalls eine Information über das etwaige Bestehen spezifisch genannter verbraucherschützender Regelungen gewesen. Diese Information muss dem Verbraucher nach § 312k Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. Art. 246d § 1 Nr. 5 EGBGB n.F. indes nur dann erteilt werden, wenn der Anbieter nach dessen eigener Erklärung kein Unternehmer ist, so dass die besonderen Vorschriften für Verbraucherverträge nicht anwendbar wären.

Spezielle Informationspflichten sieht § 5b Abs. 2 UWG n.F. allgemein für Unternehmer vor, die Verbrauchern die Möglichkeit bieten, nach Waren und Dienstleistungen zu suchen, die von verschiedenen Unternehmern oder von Verbrauchern angeboten werden. Erfasst sind damit nicht nur Online-Marktplätze, sondern etwa auch reine Vergleichsportale, auf denen selbst kein Vertragsschluss möglich ist. Dem Wortlaut nach ist der Anwendungsbereich des § 5b Abs. 2 UWG n.F. nicht einmal auf Online-Portale beschränkt; hier wäre aber ggf. teleologisch eine enge Auslegung angebracht. Die erfassten Unternehmer müssen den Verbrauchern zum einen die Hauptparameter zur Festlegung des Rankings der dem Verbraucher als Ergebnis seiner Suchanfrage präsentierten Waren oder Dienstleistungen (§ 5b Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UWG n.F.) und zum anderen deren Gewichtung im Vergleich zu anderen Parametern mitteilen (§ 5b Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UWG n.F.).

In § 2 Abs. 1 Nr. 7 UWG n.F. wird das Ranking definiert als die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren und Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln.

Nach Sinn und Zweck ist diese Definition weit zu verstehen, so dass eine relative Hervorhebung und damit ein Ranking auch dann vorliegt, wenn dem Verbraucher überhaupt nur ein Angebot angezeigt wird, das von dem Unternehmer aufgrund der Suchanfrage aus einer größeren Zahl ausgewählt wurde. Nicht näher bestimmt wird im UWG oder im normativen Teil der ihm zugrundeliegenden Richtlinie, was unter einem Hauptparameter der Festlegung des Rankings zu verstehen sein soll. Die Vorstellungen des europäischen Gesetzgebers lassen sich indes wenigstens teilweise den Erwägungsgründen der Richtlinie sowie denen der VO (EU) 2019/1150 entnehmen, deren Transparenzanforderungen nach ihrem Art. 5 Vorbild für die Informationspflichten nach § 5b Abs. 2 UWG n.F. waren.

Parameter für das Ranking sollen danach alle allgemeinen Kriterien, Prozesse und spezifischen Signale, die in Algorithmen eingebunden sind, oder sonstige Anpassungs- oder Rückstufungsmechanismen sein, die im Zusammenhang mit dem Ranking eingesetzt werden. Der deutsche Gesetzgeber nennt in der Begründung beispielhaft die Anzahl der Aufrufe des Angebots, das Datum der Einstellung des Angebots, die Bewertung des Angebots oder des Anbieters, die Anzahl der Verkäufe des Produkts oder die Nutzung der Dienstleistung („Beliebtheit“), Provisionen oder Entgelte, die Verwendung von Editorprogrammen und ihre Fähigkeit, das Ranking dieser Waren oder Dienstleistungen zu beeinflussen sowie Elemente, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht oder nur entfernt betreffen, etwa Darstellungsmerkmale des Online-Angebots. Der Unternehmer soll indes nicht verpflichtet sein, alle diese Parameter offenzulegen, sondern sich auf die Kriterien beschränken, die wesentlich sind und maßgeblich das Ranking bestimmen.

Der Gesetzgeber geht insofern von einem analytisch nicht bestehenden Gegensatz zu Kriterien aus, die nur geringen Einfluss auf das Ranking haben und nicht angegeben werden müssten. Hier wird letztlich nur die Rechtsprechung (hoffentlich) für Rechtssicherheit sorgen können. Nach Sinn und Zweck sind als Hauptparameter dabei alle Parameter von erheblichem Gewicht (>10%) sowie alle solchen Parameter anzugeben, deren Einbeziehung aus der objektiven Perspektive des Verbrauchers überraschend und erklärungsbedürftig erscheint. Zu solchen erklärungsbedürftigen und daher offenzulegenden Informationen zählen insbesondere auch Angaben nach Nr. 11a des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG n.F. Danach muss der Unternehmer etwaige bezahlte Werbung oder spezielle Zahlungen, die dazu dienen, ein höheres Ranking der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen im Rahmen der Suchergebnisse zu erreichen, eindeutig offenlegen.

Details der Funktionsweise des Rankingsystems, einschließlich der Algorithmen, soll der Unternehmer nicht offenlegen müssen. Denn die Informationspflicht nach § 5b Abs. 2 UWG n.F. soll unbeschadet der Richtlinie (EU) 2016/943 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung gelten.

Der Unternehmer soll sich daher auf eine allgemeine Beschreibung der Hauptparameter beschränken können und diese Beschreibung muss nicht auf die einzelne Suchanfrage zugeschnitten sein. Anzugeben ist nach § 5b Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UWG n.F. allerdings die relative Gewichtung der Hauptparameter im Vergleich zu (allen) anderen Parametern.

Der Gesetzgeber geht hier offenbar von einem sehr schlichten Algorithmus aus, bei dem allen Parametern bestimmte feste und sich gegenseitig nicht beeinflussende Faktoren zugeordnet werden. Derart primitive Algorithmen dürften in der Praxis kaum vorkommen. Für den durchschnittlichen Verbraucher wären nähere Angaben über die Funktionsweise der tatsächlich verwendeten Algorithmen und die aus ihnen jeweils folgenden relativen Gewichtungen der Parameter freilich regelmäßig sinnlos. Interessant wären solche Informationen nur für Konkurrenten, gegenüber denen der Unternehmer aber nach den Vorstellungen des Gesetzgebers gerade geschützt sein soll.

Insofern muss es zur Erfüllung der Informationspflichten nach § 5b Abs. 2 S. 1 Nr. 2 UWG n.F. genügen, wenn der Unternehmer die Bedeutung der Hauptparameter für die Erstellung des Rankings im Vergleich zu anderen Parametern in einfacher Sprache und leicht nachvollziehbar skizziert.

Die Informationspflichten nach § 5b Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 2 S. 1 UWG n.F. werden für Online-Marktplätze nach § 312k Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. Art. 246d § 1 Nr. 1, 4 und 5 EGBGB noch einmal besonders, aber doch weitgehend redundant, für das vorvertragliche Stadium festgeschrieben, wenn der Verbraucher auf der Plattform eine Vertragserklärung abgibt.

Keine entsprechende Parallele findet dagegen § 5b Abs. 3 UWG n.F., der besondere Informationspflichten statuiert für alle Unternehmer (dh. nicht nur für Betreiber von Online-Marktplätzen), die Bewertungen zugänglich machen, die Verbraucher im Hinblick auf Waren oder Dienstleistungen vorgenommen haben, verpflichtet. Diese Unternehmer müssen die Verbraucher nämlich darüber informieren, ob und wie der Unternehmer sicherstellt, dass die veröffentlichten Bewertungen von solchen Verbrauchern stammen, die die Waren oder Dienstleistungen tatsächlich genutzt oder erworben haben. Wie der Gesetzgeber selbst erkannt hat, erwarten die Verbraucher zu Recht, dass solche Bewertungen auch tatsächlich von anderen Verbrauchern stammen, die die Waren tatsächlich genutzt haben. Statt die Unternehmer aber dazu zu verpflichten, dies auch sicherzustellen, beschränkt der Gesetzgeber sich darauf, entsprechende Transparenz über etwaige Maßnahmen des Unternehmers zu schaffen, und vertraut im Übrigen auf die Selbstregulierung des Marktes.

Es ist freilich kaum davon auszugehen, dass die entsprechenden Informationen von Verbrauchern überhaupt wahrgenommen werden, und noch weniger, dass die wenigen informierten Verbraucher dann hinreichenden Druck auf die bislang widerspenstigen Unternehmer ausüben werden, sodass diese die vom Gesetzgeber gewünschten Maßnahmen ergreifen werden.

Der Gesetzgeber hätte hier besser selbst klare materielle Vorgaben gemacht und die Veröffentlichung von Bewertungen nur unter der Voraussetzung zugelassen, dass die Unternehmer bestimmte Qualitätsstandards einhalten.

Immerhin wird die Transparenzpflicht nach § 5b Abs. 3 UWG n.F. durch Nr. 23b f. des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG n.F. ergänzt. Danach ist es verboten zu behaupten, dass Bewertungen einer Ware oder Dienstleistung von solchen Verbraucherinnen oder Verbrauchern stammen, die diese Ware oder Dienstleistung tatsächlich genutzt oder erworben haben, ohne dass der Unternehmer durch angemessene und verhältnismäßige Maßnahmen überprüft hat, ob dies tatsächlich der Fall ist (Nr. 23b). Zudem ist die Übermittlung oder Beauftragung gefälschter Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern sowie die falsche Darstellung von Bewertungen oder Empfehlungen von Verbrauchern in sozialen Medien zu Zwecken der Verkaufsförderung stets unzulässig (Nr. 23c).

Während die Informationspflichten nach § 5b UWG die jeweils erfassten Unternehmer allgemein treffen, sehen § 312k Abs. 1 BGB n.F. i.V.m. Art. 246d EGBGB n.F. eine Reihe von weiteren Informationspflichten speziell für die Betreiber von Online-Marktplätzen vor, bevor Verbraucher auf diesen Marktplätzen eine Vertragserklärung abgeben. Falls dem Verbraucher auf dem Online-Marktplatz das Ergebnis eines Vergleichs von Waren, Dienstleistungen oder digitalen Inhalten präsentiert wird, muss der Betreiber des Marktplatzes den Verbraucher nach Art. 246d § 1 Nr. 2 EGBGB n.F. auch darüber informieren, welche Anbieter bei der Erstellung des Vergleichs einbezogen wurden, so dass der Verbraucher die Marktabdeckung nachvollziehen kann. Genannt werden muss der Name oder der Handelsname der in den Vergleich Einbezogenen. Die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift dagegen soll nach der Gesetzesbegründung nicht erforderlich sein.

Über die Erfüllung der Informationspflicht nach Art. 246d § 1 Nr. 3 EGBGB sollen wirtschaftliche Verflechtungen zwischen dem Marktplatzbetreiber und dem Anbieter offengelegt werden, da hier aus Sicht des Gesetzgebers das Risiko bestehen kann, dass ein etwaiges vom Betreiber erstelltes Ranking oder ein von ihm durchgeführter Vergleich nicht hinreichend objektiv sind. Der Marktplatzbetreiber wird indes nicht verpflichtet, jede Verbindung zu den Anbietern zu offenbaren, sondern muss den Verbraucher nur gegebenenfalls darüber informieren, dass es sich bei ihm und dem Anbieter um verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 AktG handelt. Auch mit dieser hochinteressanten Information wird ein juristischer Laie indes wenig bis gar nichts anfangen und jedenfalls die daraus für ihn folgenden Risiken sicherlich nicht sinnvoll einschätzen können.

Die Gefahr eines Interessenkonflikts besteht auch, wenn der Marktplatzbetreiber als Erfüllungsgehilfe des Anbieters die Ausführung einiger Pflichten übernimmt, welche diesen gegenüber dem Verbraucher treffen. Der Gesetzgeber sieht hier allerdings nur die Gefahr, dass der Verbraucher im Unklaren bleiben kann, wer sein eigentlicher Vertragspartner ist, gegenüber dem er entsprechende Ansprüche hat. Der Marktplatzbetreiber muss deshalb nach Art. 246d § 1 Nr. 6 EGBGB n.F. gegebenenfalls darüber informieren, in welchem Umfang der Anbieter sich des Betreibers des Online-Marktplatzes bei der Erfüllung von Verbindlichkeiten aus dem Vertrag mit dem Verbraucher bedient, und darüber, dass dem Verbraucher hierdurch keine eigenen vertraglichen Ansprüche gegenüber dem Betreiber des Online-Marktplatzes entstehen. Auch unter Zugrundelegung der Vorstellungen des Gesetzgebers wäre freilich ein deutlicher Warnhinweis, der sich auf die letztgenannte Information beschränkte, sinnvoller gewesen.

Eine eher kuriose sehr spezielle Informationspflicht enthält schließlich noch Art. 246d § 1 Nr. 7 EBGB n.F. Danach besteht, wenn ein Anbieter eine Eintrittsberechtigung für eine Veranstaltung weiterverkaufen will, eine Pflicht des Marktplatzbetreibers, den Verbraucher zu informieren, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Veranstalter nach Angaben des Anbieters einen Preis für den Erwerb dieser Eintrittsberechtigung festgelegt hat. Der Gesetzgeber geht zwar zurecht davon aus, dass diese Information für den Verbraucher von wesentlicher Bedeutung ist, verpflichtet allerdings nicht unmittelbar den primär verantwortlichen Anbieter zur Information. Vielmehr muss nur der Marktplatzbetreiber entsprechende Angaben des Anbieters veröffentlichen, deren Wahrheitsgehalt der Marktplatzbetreiber nicht zu prüfen braucht. Statt eines solchen umständlichen und ineffizienten Verfahrens wäre es sinnvoller gewesen, die Anbieter selbst zu verpflichten, den Preis offenzulegen, und den Marktplatzbetreibern nur die Pflicht aufzuerlegen, die Erfüllung dieser Informationspflicht durch eine entsprechende Gestaltung ihrer Plattform sicherzustellen und gegebenenfalls auch zu überprüfen. Diese praktische Lösung des Sachproblems schwebte auch dem Gesetzgeber selbst vor, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt. Den Betreibern eines Online-Marktplatzes ist daher zu empfehlen, das Hochladen eines Angebots von Eintrittskarten nur unter der Voraussetzung zu ermöglichen, dass der Anbieter ein spezifisches Feld für die Preisangabe ausgefüllt oder erklärt hat, dass kein Preis festgelegt wurde.

Mit den dargestellten neuen Informationspflichten für Online-Plattformen im Allgemeinen und Online-Marktplätzen im Besonderen haben der europäische und der deutsche Gesetzgeber die Informationsflut für Verbraucher und den Bürokratieaufwand für Unternehmer ein weiteres Mal erheblich vergrößert. Die vom Gesetzgeber intendierten positiven Effekte werden indes aller Wahrscheinlichkeit nach weitgehend ausbleiben.

Der Gesetzgeber hat stattdessen erneut gezeigt, dass er sich geistig zunehmend in seiner eigenen virtuellen Welt befindet, die mit der realen (digitalen) Welt nicht mehr viel gemeinsam hat. Leider wirken sich seine Maßnahmen aber nicht in seiner geistig-virtuellen, sondern in der realen Welt aus. Rechtswissenschaft und Rechtspraxis sind daher gefordert, den Schaden auf das unvermeidliche Maß zu beschränken.

• Barrierefreiheitsstärkungsgesetz